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      國際建筑工程項目中的風險管理

      來源: 時間:2018-01-13 10:26:16 次數:

      在國家“走出去”發展戰略的指導下,中國承包商以較低的勞動力成本和優質的工程施工技術在國際建筑 舞臺嶄露頭角。但由于中國建筑企業涉及國際建筑工程項目的時間較短,在風險管理和合同管理方面往往 略顯不足,影響了最終的盈利,因此如何認識和避免風險對于從事國際建筑工程項目的中國企業來說是至 關重要的。本文將對如何從法律角度來認識、減輕和避免風險作相關的介紹
      國際建筑工程項目中的風險管理
      在國家“走出去”發展戰略的指導下,中國承包商以較低的勞動力成本和優質的工程施工技術在國際建筑 舞臺嶄露頭角。但由于中國建筑企業涉及國際建筑工程項目的時間較短,在風險管理和合同管理方面往往 略顯不足,影響了最終的盈利,因此如何認識和避免風險對于從事國際建筑工程項目的中國企業來說是至 關重要的。本文將對如何從法律角度來認識、減輕和避免風險作相關的介紹。
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      一、業主和承包商設計責任的分配
      在國際建筑工程項目中的很多風險和爭議都是與業主和承包商設計責任分配有關的。目前在不同的承 包方式中存在著不同的設計責任的分配方法。但無論采用何種分配方法,一旦在工程執行過程中出現了與 設計有關的問題,就需要很清楚地明確由誰來對這一設計負責或由誰對設計所引起的后果負責。當工程設 計出現問題時,承包商應當通過適當的方法減輕對設計缺陷負責的風險。
      首先,對設計責任的分配要明確,這一點最為重要。
      其次,達成一種合同安排,而使需要索賠的一方可以向一個合適的被告提出索賠。在一些國家,即使 業主與設計方沒有直接的合同管理,法律也允許業主直接向設計方索賠。而在另外一些國家,只有當索賠 方與設計方存在合同關系時,索賠方才能直接向業主索賠。從這一意義上說,即使承包商就設計對業主承 擔了合同責任,如果承包商想將設計交由一個分包商或設計顧問來完成,那么從分包商或設計顧問處獲得 一份以業主為受益人的附加擔保是十分有用的。因為這樣可以使業主在索賠時多一種選擇,并可能會鼓勵 業主在設計出問題的時候直接向設計方追究責任。特別是當交給承包商的設計是由業主指定的分包商或其 他方完成時,使用附加擔保就顯得尤為重要了。
      再次,尋求一個最能得到有效索賠的糾紛解決方式,如規定多邊仲裁程序及加入允許將向分包商的索 賠并入業主向總包商索賠仲裁程序之中的特殊規定等。
      二、業主的參與
      業主及其顧問在承包商執行工程的過程中對承包商進行干預也是承包商時常抱怨的問題。在很多合同 中,業主都想保留其在工程設計每一階段提出意見的權利而不僅僅是最后的確認權。在具有固定價格性質 的設計施工合同及EPC合同中看到這樣的規定是讓人感到驚訝的。
      但站在業主的立場上,業主和工程師的參與也是恰當的。因為業主和工程師之所以想參與工程的執行 主要是為了監督工作的執行情況、審核承包商負責編制的圖紙,以確保圖紙符合合同和業主的要求以及引 入變更。因此作為承包商接受業主參與這一事實,并就業主參與規定合同程序,事先就參與進行計劃并明 確參與的定義是承包商減輕風險、避免爭議的手段。
      具體來說,合同雙方應首先對業主或工程師的參與程度及方式達成一致,并以明確的條文在合同中加 以規定。然后雙方應就參與的含義達成一致,再以公平合理的方式去履行,而不是試圖使用諸如設計評議 程序作為做出改變的手段。另外,把合同雙方對合同的期望值作為正式合同的附表,或作為獨立的合同管 理手冊(此時合同中應當規定該獨立手冊具有合同效力)也是解決上述問題的良策。這樣在合適的時候該 附表或手冊可以作為為合同方進行有效工程管理的指引。當情況發生變化時,經各方同意可以隨時對手冊 中的程序進行修改。
      三、設計適用性責任
      設計適用性問題也是承包商在國際工程建設項目中所遇到的常見的風險,特別在設計施工合同中,承 包商往往將設計分包給設計分包商或設計顧問。
      一般來說設計責任的標準是設計方在設計過程中應使用合理技術。在這種標準下,只要設計方使用了 一個合格的設計方應當具有的技術并盡到了合理謹慎的義務,則即使設計未達到預期標準或不具有預期功 能,該設計方也不一定要負責任。但是如果采用設計適用性責任,則情況就截然不同了。而在常見的設計 施工合同中,除非合同另有規定,承包商需對設計承擔適用性責任。適用性本質上是為了保證設計具有預 期功能。如果沒有達到預期功能,做出保證的一方,不論其是否有過錯或設計師是否在設計過程中使用了 合理的技術,盡到合理謹慎的義務,都必須就此負責。很顯然適用性責任規定了更為嚴格的義務和要求。 這個區別在設計施工合同中尤為重要。在設計施工類型的合同中,如果承包商所雇用的設計師僅僅承擔使 用合理技術并盡到合理謹慎的義務,則承包商本身就要對設計不符合適用性向業主負責。同時由于適用性 是很難保證的,因此不論是設計方還是承包商購買的責任保險一般都排除“適用性”責任,這也是為什么 在設計施工合同基礎上,受雇于承包商的國際設計顧問很少會同意有關“適用性”的背靠背條款。
      因此,承包商如果迫不得已一定要接受適用性條款,則應當盡可能對預期目的或預期功能做出準確定 義以使承包商的風險降到最小。另外還應注意到合同中一些隱含的措辭往往會與“適用性”具有同樣的效 果而使承包商承擔適用性責任。
      四、趕工費用的補償
      大多數的承包商都碰到過由于業主原因而使工程延誤的情況。在此情況下承包商可能認為其有權獲得 工期延長,但往往業主或工程師不同意或拒絕延長工期,并堅持要求承包商按期完工,否則承包商將支付 延遲違約金。承包商如果要按期完工,則必須趕工。但是業主或工程師很少會發出明確的趕工指示。
      若碰到這樣的情況,特別是當違約金數額巨大且合同又不允許承包商在完工前解決爭議時,承包商往 往面臨兩難的境地。從商業角度考慮,通常承包商除了趕工,并在以后把握機會對其趕工成本進行索賠而 獲得償付外沒有其他的選擇。
      這就涉及到承包商如何就趕工進行索賠的問題了。一般來說,就趕工進行索賠的關鍵在于證明趕工指 示的存在,而這類趕工指示可能是通過某些情況來進行暗示的。比如根據FIDIC紅皮書和銀皮書的8.6條如 果承包商遭受了因為非其原因引起的延誤,并且工程師要求其提供一份修改的進度計劃和工作計劃時,工 程師的要求和對修改的進度計劃和工作計劃的批準就可以認為構成趕工指示。
      但如果工程師或業主沒有要求提交修改的進度計劃和工作計劃,則承包商在決定趕工前應當采取一些 步驟。將業主或工程師的決定提交仲裁或者如果使用FIDIC紅皮書或銀皮書則交由爭議審查團 (DisputeAdjudicationBoard)審核。如果合同規定在工程完工前不得對爭議進行仲裁或不得采取爭議解 決的中間手段來解決爭議,或者如迫于時間的壓力等不合適,則承包商應當表明對工程師或業主決定的不 同看法并保留在稍后階段提交仲裁或通過正式的爭議解決方式解決爭議。不論是否被要求,承包商應當將 趕工的計劃通知工程師或業主。通過要求業主或工程師參與制定過程,提出意見等方法,試圖從工程師或 業主處獲得其對承包商修改的進度計劃和工作計劃的協議或批準。
      上述步驟的目的在于讓仲裁庭或法庭或爭議審查團認為如果承包商因為沒有獲得明確趕工指示就無法 獲得趕工的費用是不公平的。當然如果不能證明存在趕工通知或趕工指示,但可以證明該延誤是由業主的 違約引起,則索賠還是有希望的,因為可以說趕工實際上是為了減少承包商的損失,只是這一理由很難證 明。
      五、業主付款保證
      在國際建筑工程項目中通過第三方提供保證是降低合同各方風險的有效途徑,而付款保證和履約保證 是最為常見的兩種保證。
      付款保證中尤以母公司擔保最為常見,即當業主不付款時,業主的母公司將承擔這一責任。對于承包 商來說首先必須弄清楚業主是否能夠得到足夠的資金,以保證他能及時足額地付款。在1999年版的FIDIC合 同中就規定了業主在收到承包商請求后的28天內,出具合理的證據證明相應的資金安排已經作出或正在進 行,以確保能夠向承包商支付合同價款,同時規定若業主打算對資金安排進行實質性的變更,業主需通知 承包商詳細的變更情況。這一點對于由項目公司來進行工程運作的BOT項目來說尤為重要。但在實際操作中 ,業主往往認為這樣的規定過于苛刻,尤其當承包商將類似規定與中止權和終止權條款結合使用時。因此 很多業主試圖對這樣的規定進行修改甚至刪除。在這種情況下承包商的立場應當是不能接受與原條款原則 對立的規定。通常業主和承包商之間會達成一種折衷的方法即業主須在工程開始時而不是隨時提供資金情 況的材料。除了母公司保證外,還有諸如期票、持續性信用證、將款項置于第三方的安排、地方/中央/銀 行擔保等方式。值得注意的是,如果承包商在談判中處于有利地位,就可以要求將多種保證方式結合使用 ,以取得更多的保障。
      承包商的另外一種保障是對物料的所有權。因為在工程進行期間,業主破產,如果承包商還未獲得實 際支付,但物料所有權已轉移給了業主,則物料就歸清算人所有,承包商無法收回。作為承包商應當堅持 不論物料是否已經運至工地,只有當物料的貨款已經付給承包商,物料的所有權才轉移給業主。另外,就 工程資金運作而言,如果出資方在承包商提供工程完成簽證后直接付款或至少將款項付到指定的銀行賬戶 對于承包商來說也是一種防止業主挪用工程建設資金的保證。
      六、承包商完工后的缺陷責任義務
      工程完工后,承包商就工程中的缺陷向業主所負的責任也是承包商需要關心的問題。因為這方面的義 務對承包商維持履約保證的時間,保留金的償付及人員設備撤離等問題有很大的影響。
      幾乎所有的建筑工程合同都包含缺陷責任條款。缺陷責任條款規定在完工后指定的一段時間內,承包 商應自費修復業主發現的任何工程缺陷。如果承包商在收到缺陷通知后仍未修復或拒絕修復,則業主可以 自行修復,所產生的費用由承包商承擔。
      對于缺陷責任問題有兩點要特別重視。第一承包商不僅有義務來修復,同時承包商應當有權利來修復 。通常情況下,由承包商自行修復工程缺陷的成本要比由業主雇用他人進行修復的成本低。第二有一些缺 陷責任條款可能會規定如果在缺陷責任期內出現的缺陷影響了工程的使用,則缺陷責任期可能會延長。對 于這類條款應當特別注意只有當缺陷使工程或工程的相關部分無法按原來的目的使用時,缺陷責任期才能 延長,所延長的期限只能是工程或工程的任何部分不能使用的期限,缺陷責任期從缺陷得到修復之日起重 新起算,并且缺陷責任期的延長應當有一個限制,如在FIDIC紅皮書和銀皮書中,最長為2年。
      七、終止合同
      在國際建筑工程項目中盡管存在很多爭議,但真正能夠導致合同終止的爭議并不多。當然,如果合同 終止,通常就意味著各方的關系已經惡化到必須用法律手段來解決的地步了。
      一般來說只有當合同一方發生根本違約時,另一方才有權選擇終止合同,除非合同雙方另有約定或法 律另有規定。
      終止條款中所規定的允許業主因承包商違約終止合同的理由通常是承包商未提供保函、未按照恰當的 方式或進度進行工作、接到通知后未對有缺陷的工程進行維修、放棄工程或企圖放棄工程、破產等,另外 ,未授權的轉讓和工程的總體分包及行賄也是終止合同的理由。終止條款中所規定的允許承包商因業主違 約終止合同的理由通常是業主未按照合同規定付款、工程暫停期限延長、破產。
      為了避免因為合同終止所帶來的風險,承包商在合同審查和談判中應當特別注意以下幾個方面:業主 可以終止合同的理由、承包商可以終止合同的理由、業主是否有權在其方便的任何時候終止合同、終止合 同的后果,特別是如果業主在其方便的任何時候終止合同,承包商是否有權就利潤損失、管理費和遣送費 等獲得補償、終止通知的要求、終止的合同權利是否是一項排它權利。
      八、承包商責任限制及承包商風險的轉移
      適當的責任限制和排除條款是承包商減輕風險的另一有效手段,它可以使承包商對項目中可控制的風 險進行估價,并確定一個實際的且對雙方都經濟可行的合同價格。合同中常見的責任限制和排除條款主要 有4類:
      第一類是涉及排除“間接損失”的條款?!伴g接損失”通常認為包括所有的利潤損失。在一些情況下 ,排除間接損失事實上僅僅是排除了承包商對間接利潤損失承擔的責任,而并不排除承包商對直接利潤損 失所要承擔的責任。如果承包商想排除承擔全部利潤損失的責任,則排除條款應當明確規定排除對利潤損 失的一切索賠。
      第二類,是規定責任上限的條款。對責任上限做出規定可以使承包商對可控制的風險進行估價并確定 一個實際的且對雙方都經濟可行的合同價格。但是此類上限可能僅被認為是指承包商所負的合同性責任。 而不適用于合同以外的責任,另外在一開始也應當明確合同價格是指何時的合同價格。合同責任的上限取 決于各方的實力,一般來說從合同價格的75%到150%不等。
      到在實際操作中,一些承包商一方面同意業主規定的100%的上限,另一方面卻通過其他的方式來降低 這個上限。在很多情況下,業主往往對責任上限規定例外的情況。必須很小心的審查有關責任上限例外的 規定。如果出現了規定的例外,承包商的責任就不受限制了。業主可能規定的例外情況有很多,最主要的 是承包商重大疏忽或故意違約、承包商在合同下向業主的補償義務和保險包括的責任等。
      第三類是對與延誤、工程性能缺陷有關的違約賠償金的支付作出上限的規定。通常因延誤或工程性能 缺陷每一項所支付的違約賠償金一般是合同價格的10%到20%不等,并且如果兩項違約賠償金一同支付,則 可能一般是合同價格的20%到30%不等。承包商獲得此類上限的不利之處在于業主通常要求一旦責任達到上 限業主就有權行使終止合同的權利。另外,以違約賠償金的上限作為限制條款,違約賠償金條款可能會作 為排他性條款來運作。只是因為違約賠償金條款暗示著違約賠償金其實是對業主因違約而可能遭受的損失 的預先估計。該預先估計是在合同訂立時做出的。因此該條款通常排除了其它的補償方式。特別是如果業 主低估了他的損失,則他的實際損失可能會超過他所獲得的違約賠償金。
      第四類責任限制條款是規定時效,時效的目的在于排除沒有在法律規定的時間內提出的索賠。在規定 時效前,應了解什么是適用的時效。
      由于篇幅所限,我們僅對國際建筑工程中存在風險和爭議比較多的幾個方面做了簡略的介紹。作為承 擔國際建筑工程項目的承包商,在每一個國際工程承包項目中都應當結合各個工程的具體情況,采取有效 的手段來減少和避免風險。
      作者:丘健雄( 英國梅森律師事務所 ) 選摘《國際工程與勞務》2004年第7期
      《國際工程與勞務》(月刊)簡介
      《國際工程與勞務》創刊于1988年,由中華人民共和國商務部主管,中國對外承包工程商會主辦。
      本刊以宣傳中國對外承包工程和勞務合作事業方針政策,傳播國際工程承包先進管理、技術和前沿市 場信息,提高企業國際競爭力為已任。以中國駐外經商機構、國外駐華使館、國外企業駐華機構、國際經 濟組織、國內外大承包商為資源依托。
      文章來源于:中國建筑工程行業網 http://www.zgjzgc.net/
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